案情摘要

小施喜欢玩百家乐，平时没事的时候玩玩。后来小施在棋牌室认识了小袁、小陈，两个人也喜欢打麻将，便向小施借用百家乐账号，想玩玩。小施就把自己的百家乐账号借给了二人玩，并定期和上家进行输赢结算。后东窗事发，小施被公安机关以涉嫌开设赌场犯罪刑事拘留。

 法理分析

一、哪些属于开设赌场的行为呢？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，开设赌场的行为包括建立赌博网站接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理接受投注、参与赌博网站利润分成四种情形。

现实案件中最常见的，也是最容易产生争议的是“担任代理”的情形。

二、什么是担任代理呢？

代理指代表赌博网站，以赌博网站的名义发号施令，管理赌客，结算赌资，发展会员。有的代理甚至与赌博网站一起合作，作为庄家与赌客对赌。可见，代理行为要从实质角度上进行判断，所发挥的功能主要体现在以赌博网站的名义实施行为，在发展会员、游戏规则、输赢结算、人员管理方面有一定的话语权和管理权。代理人所体现的是向上向下的一种纵向层级关系，向上为赌博网站，向下为玩家。代理与非代理行为的区别如下图所示。

同时，最高人民法院《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条明确“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，可见，只有账号下面设置了下级账号，才能认定为代理行为；也体现了一种纵向的关系。

上述案件中，在没有查明小施的账号下面是否有下级账号时，不能盲目地断定小施的行为就是代理行为。

三、将赌博账号借给朋友使用，属于代理行为吗？

最高人民法院《人民司法》登载《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，明确指出：如果行为人没有建立赌博网站、没有担任代理，只是以营利为目的，将自己掌握的赌博网站的账号、密码提供给多人进行赌博的，不属于开设赌场。

像上述案例中所说，小施仅仅将自己的赌博账号借给朋友玩，她的朋友只能以小施的名义玩，并没有成为下一级的独立会员。对于小施的上家来讲，是否小施自己玩还是朋友玩，他是不管的。因此，小施与她的朋友之间形成的是一种横向的共用关系，而不是纵向的代理关系。

事实上，小施把自己的账号提供给朋友后，从中营利，但不属于开设赌场罪中的“抽头渔利”。

律师结语

实务中，最具有争议的是如何认定代理行为，应当从实质上去把握，去核实是否具有代理身份，是否具有代理权限，是否具有管理职权。而不能将本应当出罪的“提供账号”行为认定为赌博网站的代理行为。