——上海瑞美克律师事务所刑事辩护手记

【案情摘要】

小毛特别喜欢打麻将，一有时间就喜欢叫几个朋友一起玩。尤其是现在有了哈灵麻将线上平台，打起来就更容易了。不巧的是，2020年疫情期间，他在家出不了门，便在哈灵麻将平台上打麻将，结果被公安机关传唤到派出所讯问，并以赌博为由给予三日治安拘留的行政处罚。小毛一点也想不通，打几牌麻将怎么就违法了呢？

【法理分析】

我国历来将赌博作为扰乱社会治安的重点领域进行打击，每隔几年公共开展打击黄赌毒的专项活动。对于赌博人员，轻者给予治安处罚，重者给予刑事处罚。但也不是不分青红皂白一律都打，根据法律规定，带有少量财物输赢的娱乐活动，不予处罚。那么，怎么算娱乐活动，怎么又算违法犯罪呢？

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，以及上海市公安局《关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》等规定：

不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

什么是赌资呢？赌资指用作赌注的款物、换取筹码的款物以及通过赌博赢取的款物。赌资可以是通用货币，也可以是其它物品。在无法查清参赌人员的赌资数额时，可以用查获的总金额除以参赌人数来计算。

认定是否构成赌博违法犯罪行为，主要考量的是赌资金额大小、抽头渔利性质及大小、参与者关系、时间空间关系、主观意愿等因素。如果赌资金额在200元以下，无论是在亲属之间还是陌生人之间都不应当认定为违法犯罪；如果收取的只是固定的台费、卡费，无论大小，也不应当认定为抽头渔利，从而将参与者认定为赌博违法犯罪；如果参与者大多为亲属邻居，发生在家里或者节假日，在赌资数额不过分高时，不应当认定为赌博违法犯罪；关于以营利为目的，主要指的是营利的非法性，要通过客观行为去评价。像棋牌室，向参与者收取的固定服务费属于正常的利润，是允许的，因此开设棋牌室不构成赌博违法犯罪。

【结语】

上述案件中，小毛在疫情期间，因为出不了门便在手机上打哈灵麻将，体现的是打发时间、消遣的心态；如果赌资数额也不大，不宜拔高认定为赌博行为，并给予治安处罚。小毛可以通过行政诉讼或者行政复议，要求撤销行政拘留决定。