案情回顾

    2021年2月间，张某利用朋友的百家乐账号进行赌博。张某除了自己玩外，还将账号借给刘勤军（化名）使用。虽然二人共用此账号，但所有的资金结算均由张某负责，刘勤军同意将网站返利的50%作为张某的酬劳。2022年6月，张某因涉嫌开设赌场罪被上海市公安局浦东分局立案侦查，当日张某被取保候审。

辩护工作

    该案立案侦查后，张某家属找到上海瑞美克律师事务所王刚律师，希望提供辩护服务。王刚律师接受委托后，梳理了赌博犯罪的法律规定，详细了解了本案基本情况，进行了综合的分析研判，从以下几个方面进行了有效辩护：

    一、张某没有为赌博网站担任代理。

    根据我国赌博犯罪的相关司法解释规定，为赌博网站担任代理的话，将构成开设赌场的行为。代理包括代为投注、赌资结算、发展会员等行为。而张某并没有代刘勤军投注，也没有发展其为会员，仅仅进行结算，从行为的社会危害性上讲，还不能认定为开设赌场。

    二、刘某仅是借张某账号来玩，并没有在张某账号下面设置下级账号。

    根据两高一部《关于办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”的规定，如果账号下面开设了下级账号的话，上级账号持有者将被视为发展会员的代理行为。

    本案中，张某仅将自己的账号借给刘勤军使用，二人使用的是一个同样的账号，不是具有隶属关系的账号。而且，张某使用的账号系普通会员账号，不能再设置下级账号，无法发展其他会员账号。

    三、张某将账号借给刘勤军并获利的行为，不属于开设赌场的营利。

    高贵君法官在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》一文中，明确指出：行为人没有建立赌博网站、没有担任赌博网站的代理，仅以营利为目的，将自己掌握的赌博账号借给别人使用的，不属于开设赌场的行为。

本案中，虽然张某从赌博网站给刘勤军的返利中抽取50%，具有一定的营利性质。但从张某的账号性质、账号数量、参与人数等方面来看，其没有实施开设赌场行为，也不能将“返利”视为开设赌场的返利。

    结合以上三点，王律师认为张某既非赌博网站的建立者，其行为也不构成代理。虽将账号借给刘勤军使用，但并未产生新的账号，其营利也不属于开设赌场的营利，所以张某应不构成开设赌场罪。

案件结果

    通过与警官多次沟通案情，提交书面的律师意见，警官终于采纳了代理律师的辩护意见。2023年1月5日，因证据不足，浦东分局对该案终止侦查，并作出了终止侦查的决定。

辩护感想

    开设赌场犯罪属于妨害社会管理秩序的犯罪行为，赌场也是其他犯罪滋生的场所。但在代理案件中，一定要熟悉法律规定，厘清赌博违法行为与犯罪行为的区别，澄清聚众赌博与开设赌场的不同之处，并从主观目的、实行行为、获利、人数等方面进行认真研判分析，以期取得好的辩护效果。

附：《终止侦查决定书》