什么是变相吸收公众存款--瑞美克刑事辩护手记

案例

程某是上海本地人，和几位闺蜜经过考察，对福建沿海某基建项目颇有兴趣。基建公司老板廖某称该工程所需资金量大，若能在上海吸引更多投资人便能加快项目建设，早日资金回笼。两方合意后便在上海设立亿今投资咨询公司，由程某等进行项目推介，资金均由投资人直接投入福建项目，并未进入亿今公司账户。后因兑付问题事发，程某被以非法吸收公众存款罪刑事拘留，公诉人称资金虽未进入亿今公司账户，未建立资金池，但属于变相吸收公众存款，应当追究刑事责任。

那么，程某的行为是否构成非法吸收公众存款罪呢？是否属于变相吸收公众存款呢？

法理分析

《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》【法释〔2022〕5号，以下简称《解释》】进一步明确了非法吸收公众存款行为的四个特征：即非法性（未经许可或假借合法经营形式）、公开性（通过网络、媒体、推介会等途径向社会公开宣传）、利诱性（承诺在一定期限内还本付息或给付回报）、社会性（向不特定对象吸收资金）。即具有了上述四个特征时，就属于典型的非法吸收公众存款的行为。

区别于上述典型的非吸行为，《解释》第二条列举了房产销售、种植养殖、销售商品、发行债券、投资入股、委托理财、养老服务、民间会社等十一种貌似投资、实则吸存的变相吸收公众存款的情形。

无论是典型的非吸行为，或者变相的非吸行为，其本质都是建立资金池，进行货币、资本等金融运作，将吸存来的资金进行集约化管理，后投到项目中去，赚取息差，维持运营。也就是闲散资金－资金池－项目的间接投资活动。这与国家银行的存贷款金融业务形成了直接冲突，扰乱了国家金融正常秩序，因此予以刑事打击。

同时，从非法吸收公众存款的罪名上看，仅将行为对象局限于存款，着眼于存贷款货币转换业务，关注的是资金流动的间接性。而对于直接投入项目中的资金，则不受本罪规制。

直接投资，即将资金直接投入到项目中去的行为。如投资股市、投资房地产市场（如多年前的温州炒房团），这种情形下没有中间转手环节，回报的是分红、利润、而不是利息。虽然有的也是固定的回报，类似利息，但由于资金流动的直接性，无法视为吸收公众存款了。

在直接投资的情况下，由于经营困难，或者项目虚假等，产生了兑付问题，导致所投入的资金血本无归，能否扣上“非法吸收公众存款”的帽子呢？能否认定为变相吸收公众存款呢？按照非法吸收公众存款罪所保护的法益来看，不能认定为此罪，而只能通过其他刑法规制手段（如集资诈骗）或者民事救济途径维护权利。

办案小结

非法吸收公众存款罪，之所以限定为“存款”而非“资金”，意在存贷款货币转换业务，只有用所吸存的资金进行集约化管理，建立资金池，而后投出去，赚取利息差，才构成本罪。《解释》第二条在列举了十一种情形后，有一个“其他非法吸收资金的行为”的兜底条款，意在除上述列举之外的其它以项目为幌子、进行货币资本运作的其它情形，而不包括直接投资行为。

本案中，程某虽然通过上海亿今投资咨询公司吸收资金，但所吸收资金直接投入到福建沿海公司，未进行货币资本化运作，从非法吸收公众存款罪保护的法益来讲，其行为并不构成此罪。鉴于其在吸收资金的过程中发挥的协助作用，是否构成其他犯罪，则另当别论。