介绍两人以上卖淫是否必然构成介绍卖淫罪？

--瑞美克刑事辩护手记

案例

赵小成（化名）2020年去郑州出差时，认识了按摩店老板廖某，出于“消遣”目的介绍同事荔彦军（化名）去嫖娼。2023年1月，其去郑州旅游时，又联系之前的按摩店廖老板，介绍同行的发小去按摩店嫖娼。后郑州市公安机关以介绍二人以上卖淫构成介绍卖淫罪为由，将赵小成刑事拘留，并追究刑事责任。

那么，赵小成的行为是否构成介绍卖淫罪呢？

法律规定

《治安管理处罚法》第67条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

《刑法》第359条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释（2017）13号】第八条（二）规定：介绍二人以上卖淫的，应当依照刑法第359条介绍卖淫罪的规定定罪处罚。

法理分析

故意犯罪指主观上明知自己行为的社会危害性，并积极追求之。客观上付诸实施，从而导致了结果的发生。

一般情况下，客观危害行为只能在主观故意的支配下实施，没有主观故意不可能实施客观危害行为。一个主观动机驱使下会产生相应地一个客观行为。

那么，什么是一个主观故意呢？

一个主观故意指在一定的具体的外界环境刺激下，一定的明确的动机驱使下在内心所形成的犯罪意思蓝图。是一个主观故意还是多个主观故意主要取决于所处的外界环境、内心设想、目的动机、方案方式等。一般通过时间、空间、动机、目的、方式等要素进行判断。如果行为是在短暂、连贯的时间格局下，在关联紧密的地域场合内所形成的，行为方式亦大致类似的话，即为一个故意。

如阿扁在铁路道口拦路抢劫，一个晚上抢劫过路群众6人，从地点、时间、行为方式等方面分析，即为一个抢劫故意。

如果行为在时间上有间隔，地域上存在跨越，行为方式各异，则无法认定为一个故意。如张三游手好闲，不务正业，为了谋财盗窃了邻居阿贵的价值8000元的摩托车，就是在谋财的一个故意驱使下实施了一起盗窃行为；一年后，张三又盗窃了工地上的价值50000元的电缆，也是在谋财的故意驱使下实施的第二起盗窃行为；疫情封控结束后，张三又与阿成、阿学合伙，盗窃了某别墅区的名画珠宝，构成了在谋财故意驱使下的第三起盗窃案件。虽然同为盗窃，但由于时间的间隔、地域的不同，行为方式的区别，无法将其视为一个整体的盗窃故意，而是内容相同的三个盗窃故意。分别构成数个盗窃犯罪，分别追究各个盗窃犯罪的刑事责任。

张三追究数个盗窃罪的刑事责任，而阿扁拦路抢劫6人，却以一个抢劫罪追究刑事责任，这是因为阿扁意图在同一晚上同一地点实施抢劫，即将主观罪过归为一个概括的故意，在刑罚处断上的按照一个抢劫罪来处理（处断的一罪）。

在任一行为均达到刑事追诉标准的情况下，区分一个故意还是数个故意在实务上没有意义。如上例中的抢劫、盗窃行为，面临的只是按照一罪还是数罪的处罚问题。但在次数犯的场合，一次仅构成违法、多次构成犯罪时，在行政处罚与刑事犯罪在次数上形成递进关系时，区分意义重大。

如案例中的赵小成，第一次是在出差途中“消遣”同事的动机驱使下介绍卖淫，第二次是在旅游中安排发小的动机驱使下介绍卖淫，显然是两个内容相同动机不同的主观故意，所实施的是两个介绍卖淫的行为，只能按照《治安管理处罚法》进行两次治安处罚。如果将其视为一个主观故意，并籍此实施了两次介绍卖淫行为，这样就构成刑事犯罪了。

结合司法解释第八条（二）项规定，虽然文义上表述为“介绍二人以上卖淫的”，实质为“（在一个犯罪故意驱使下）介绍二人以上卖淫的”，这才是司法解释的本义，并不包括“在不同主观故意驱使下，介绍多人，但累计达到二人以上”的情形，据此与介绍卖淫的行政违法行为相区分，厘清二者的界限，避免扩大化。

结论

辩护律师在代理介绍卖淫等次数类犯罪案件时，要结合《刑法》理论，以及现行有效的司法解释的要旨精神规定，进行法理分析，准确研判，厘清行政违法与刑事犯罪的理论界分。在一次（或两次）仅构成行政违法，二次（或三次）构成刑事犯罪，次数作为基本犯罪构成要素时，涉及到罪与非罪，尤其重要。通过分析主观故意的形成过程、内容、动机、方式等，结合客观表现，力争将行为评价为行政违法，积极寻找出罪化路径，以最大程度维护当事人合法权益。像上例中的赵小成，如果是实施了两个独立的介绍卖淫行为，则只能按照《治安管理处罚法》进行两次治安处罚，不能机械地、勉强地扯在一起，升格为刑事犯罪，否则存在重复评价之嫌，扩大处罚之犹。