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【案情简述】

  2019年3月份，上海人周某经营一家足浴店，招募杜某某、钱某某、任某某三名女子在其店内从事按摩洗脚服务。后周某为谋取更多利益，遂要求上述三名女子提供“打飞机”的手淫服务。双方按比例分成。后事发，周某被以组织卖淫追究刑事责任，三个女孩被处以治安拘留。

【争议焦点问题】

   一、提供“打飞机”手淫等非性交服务是否属于《刑法》第 358条规定的组织卖淫中卖淫行为

   由于现行刑法、相关司法解释等均未对 “卖淫行为”作出具体界定，更没有对“手淫行为”是否属于刑法上的卖淫作出明确规定，导致司法实践中对此问题的认识分歧很大，同类案件的认定和判决也不统一。2008 年重庆市黔江区人民法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案则对庞某未予认定协助组织卖淫罪，即不认定“打飞机”为卖淫行为；2010 年上海市徐汇区人民法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案认定徐某构成容留卖淫罪，即认定“打飞机”为卖淫行为；2011年广东省佛山市法院以组织卖淫罪判处李某等人有期徒刑5年不等，2012年初检察院以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，被告人无罪释放等等。

   （一）认为手淫等色情服务属于卖淫行为的相关文件

   目前认为手淫等非性交色情服务属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：

   一是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字［2001］4 号），该批复认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”二是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室<关于转送审查处理公安部公 4="">的 复 函 》（国 法 函〔2003〕155 号），该复函的主要内容为 ，“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字［2001］4 号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字［2001］4 号批复的规定是合法的。”三是最高人民法院 《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定答复认为，“《治安管理处罚条例》第 30 条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”四是上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的批复》（2003 年 10 月 23 日，答复宝山区院研究室），该批复主要内容是，“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付，发生手淫、口淫、性交以及与此有关的行为。只要是一方为获得金钱或者其他物质报酬而提供性服务，另一方为获得性快感而购买这种服务，不论其服务的具体内容和表现如何，都是卖淫嫖娼。

   本案当事人以非法获利为目的，组织异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为，符合《中华人民共和国刑法》第 358条规定的组织卖淫罪的行为特征。”上述四个文件基本上认为卖淫行为是异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫行为的认定。

   （二）认为手淫等色情服务行为不属于卖淫行为的相关文件

   目前认为手淫等非性交色情服务不属于卖淫行为的比较正式的文件主要有以下四个：一是最高人民法院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》（（2008）刑他复字第 38 号，答复福建省高级人民法院），该批复认为，“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前，以行政处罚为宜。”二是广东省人民法院《有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》（2007年），该批复主要观点是，“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。”三是浙江省高级人民法院《浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》（浙高法刑〔2000〕3 号），该意见第 11 条规定，组织 、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。四是上海市公检法司《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》【（94）沪公（办）121 号】，该意见认为，“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为（包括性交、口淫、肛交）的活动。”上述四个文件均认为，手淫服务不属于卖淫行为，但对卖淫行为具体的范围存在不同认识。

   二、分歧意见

   第一种意见：手淫、口淫、胸推等色情服务与性交行为一样，均应当定性为刑法中的“卖淫”行为，以组织卖淫罪追究刑事责任。

   首先，刑法中容留卖淫、组织卖淫等均属空白罪状，应结合治安管理处罚法来界定其定义。刑法第358条、第359条只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱容留介绍卖淫要定罪处罚。但何为卖淫，并未予以明确。从上述文件可见，卖淫行为方式包括手淫、胸推等。其次，从文义解释来看，所谓卖淫是指“为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价的或有接受代价之约的与不固定的对象发生的性行为”。其中“性行为”是指旨在满足性欲和获得性快感而出现的动作和活动，但不局限于性器官的结合。在治安管理法规文件已经对卖淫行为作了明确解释的情况下，治安管理法规中“卖淫”与刑法中“卖淫”应保持一致，以维护法体系的稳定性。最后，从立法目的来考察，取缔卖淫是为了倡导社会的善良风俗，但凡以物质交换与不特定异性之间发生口淫还是手淫，都不符合善良风俗。性交与口淫、手淫，只是行为方式不同而已。所以，卖淫行为自然包括“打飞机”的手淫方式。

   第二种意见：刑法中的“卖淫”是有特定含义的，仅指以金钱为媒介的性交行为。卖淫有广义和狭义之分，刑法中的组织卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪都是狭义的卖淫，必须是以金钱为媒介的性行为才构成，不包括色情服务。且实务案例中也有不认定“打飞机”属于卖淫行为的实例。即使相关文件将违反治安管理的卖淫行为包括“打飞机”，也不意谓着刑法中的卖淫自然包括“打飞机”。就如同“枪支”、“淫秽物品”、“占有”等，不能在刑法、民法、行政法之间进行简单地机械地平移一样。同时，从刑法谦抑角度出发，针对行为类型出现歧义时，应进行限缩解释而非扩大解释。

【结论】

   我们赞同第二种意见，本案不构成组织卖淫罪，三个女孩亦不违反治安管理处罚法的规定。

   刑法中的“卖淫”行为应限于生殖器接触、肛交、口淫等插入式，不宜扩大解释为“打飞机”、“胸推”等。手淫、胸推等色情服务虽然也获得了一定的性快感，但其毕竟与插入式的性交行为具有明确区别，插入式的性行为完全是性器官的结合，以及可能带来性疾病的传播，也会给受害人带来肉体上的伤害，其严重程度显而易见。

   而“打飞机”、“胸推”等行为，虽然也可获得一定的性满足感，但其仅为接触式，而非插入式，也不可能带来性疾病、伤害等后果。其较之善良风俗而言，自然属于有伤风化的低级庸俗行为，应受谴责。但从人性的角度出发，将之归入违法甚至犯罪，确有扩大打击面之嫌。

   因此，从刑法的谦抑性原则出发，笔者认为，不应将“打飞机”手淫认定为组织卖淫罪中的卖淫行为，上述案件不构成组织卖淫罪。

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